For ordregivere er det afgørende tidligt at tage stilling til, om et påtænkt indkøb er udbudspligtig. En forkert vurdering kan medføre klager, ophævelse af kontrakter og økonomiske konsekvenser. Samtidig er udbudsreglerne komplekse, og derfor er det ikke altid helt enkelt i praksis at vurdere, om en kontrakt er udbudspligtig eller ej.
Efter udbudsreglerne er et indkøb udbudspligtig, når tre grundlæggende betingelser er opfyldt:
Særligt vurderingen af, om indkøberen er en ordregivende myndighed, giver ofte anledning til tvivl.
Nedenfor gennemgås de tre kriterier, som ordregivere bør inddrage ved vurderingen af udbudspligt.
Udbudspligten forudsætter, at indkøberen kan kvalificeres som en ordregivende myndighed. Begrebet defineres i udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 28og omfatter:
For staten, regioner og kommuner giver kvalifikationen sædvanligvis ingen problemer. Derimod giver vurderingen af, om der foreligger et offentligretligt organ, ofte anledning til tvivl i praksis.
Et organ anses som offentligretligt, hvis alle tre følgende betingelser er opfyldt:
Vurderingen beror på en samlet og konkret bedømmelse. Kriterierne betyder, at mange selvejende institutioner, fonde eller organisationer, som i praksis er offentligt finansieret eller styret, kan være omfattet af udbudsreglerne på samme måde som kommuner, regioner og staten.
Selv om indkøberen er en ordregivende myndighed, indtræder udbudspligten kun, hvis der samtidig foreligger en offentlig kontrakt i udbudsretlig forstand.
Efter udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 24, forstås ved en offentlig kontrakt en gensidigt bebyrdende, skriftlig aftale, der indgås mellem en eller flere ordregivere og en eller flere økonomiske aktører, og som vedrører
Kravet om gensidig bebyrdelse indebærer, at ordregiveren modtager en konkret modydelse mod betaling eller en anden form for økonomisk værdi. Rene tilskud, støtteordninger eller ensidige dispositioner uden modydelse falder derfor som udgangspunkt uden for udbudsreglernes anvendelsesområde.
Kontrakten skal desuden indgås med en økonomisk aktør, jf. udbudslovens § 24, stk. 1, nr. 38. Begrebet forstås bredt og omfatter enhver fysisk eller juridisk person, offentlig enhed eller sammenslutning heraf, der tilbyder varer, tjenesteydelser eller bygge- og anlægsarbejder på markedet.
Hvis der foreligger en gensidigt bebyrdende aftale med en økonomisk aktør, og aftalen vedrører levering af varer, tjenesteydelser eller udførelse af bygge- og anlægsarbejder, er kontrakten som udgangspunkt omfattet af udbudsreglerne, medmindre der foreligger en konkret undtagelseshjemmel i udbudsloven.
Endelig skal ordregiveren vurdere, om kontraktens anslåede værdi ligger over eller under de gældende tærskelværdier, da dette er afgørende for, hvilke udbudsretlige regler der finder anvendelse.
Tærskelværdierne fastsættes af Europa-Kommissionen, og justeres hvert andet år for at afspejle valutakursudviklingen. Selv mindre justeringer kan have betydning for, om en kontrakt er udbudspligtig eller ej.
Indkøb der overstiger nedenstående beløb, skal gennemføres som EU-udbud:
Den klassiske faldgrube værdiansættelsen af kontrakten. Det er ulovligt at opdele en kontrakt med henblik på at bringe værdien under tærskelværdierne Kontraktens værdi skal beregnes samlet, og skal blandt andet medregne optioner forlængelser, mv.
Ordregivere bør foretage vurderingen af udbudspligt tidligt i processen og sikre, at vurderingen er grundig og dokumenteret. Vurderingen er sjældent ukompliceret, og især spørgsmålene om offentligretlige organer og afgrænsningen af offentlige kontrakter kan give anledning til tvivl og behov for juridisk rådgivning.
En tidlig, grundig og dokumenteret vurdering er derfor afgørende for at sikre overholdelse af udbudsreglerne og minimere risikoen for efterfølgende klagesager.
Er du i tvivl om, hvorvidt en konkret kontrakt er udbudspligtig? Du er altid velkommen til at kontakter vores specialister i udbudsret for en konkret vurdering.
Du er altid velkommen til at henvende dig til os og få en indledende drøftelse af din sag. Vi har stor erfaring i at analysere situationen og give dig råd om, hvad der er bedst at gøre.
